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El #quebrantamiento de la orden de alejamiento y la prohibición de comunicación.



Aunque no todo el mundo lo conozca, el hecho de incumplir una medida de orden de alejamiento y/o prohibición de comunicación tiene graves consecuencias. En este artículo de explicaremos las graves implicaciones que tal incumplimiento tienen sobre la persona que incumple:


En primer lugar, debemos de indicar que el incumplimiento de una orden judicial - en el ámbito penal - ya sea mediante una medida cautelar o mediante una resolución definitiva está tipificado como un delito, así se encuentra recogido en el art. 468 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:


"1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."


Para que exista delito basta que el sujeto se acerque a la víctima - más del límite establecido - mientras se encuentre en vigor la orden de alejamiento o prohibición de comunicación. Es más el Tribunal Supremo ha establecido como jurisprudencia consolidada que el consentimiento de la víctima en volver el acercamiento del sujeto sobre el que carga una orden de alejamiento, no es suficiente para eximirle a éste último de responsabilidad penal por quebrantamiento de la orden de alejamiento e incluso podría concurrir - aunque no es habitual - responsabilidad penal por parte de la víctima por quebrantamiento asimismo de la orden de alejamiento.


La única forma de lograr salir absuelto de un presunto quebrantamiento de una medida de alejamiento o de una prohibición de comunicación, es alegar un error vencible o invencible de la vigencia o prohibición de la orden quebrantada. En este sentido, según lo establecido en el art. 468.2 del Código Penal, este artículo no tiene prevista la modalidad imprudente, por lo tanto, o existe dolo o no existe para este hecho tipo. Es por ello, por lo que no hay que olvidar que la imprudencia únicamente se castiga cuando expresamente se tipifique esa conducta el Código Penal, por lo tanto, cuando se dé el error de tipo vencible, pero la conducta no se encuentre tipificada dicha imprudencia, en ningún caso deberá de ser castigada.


En este línea, debemos de sacar a colación la doctrina de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, por medio de la cual destacamos la Sentencia de fecha de 21/05/2021, la cual señala lo siguiente:


“El consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP, respetando así estrictamente el principio de legalidad. Ahora bien, siendo lo anterior el criterio jurisprudencial vigente al respecto, ello no impide naturalmente en el caso concreto apreciar la existencia de un error invencible sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal de conformidad con lo dispuesto en el art. 14. 3 del CP. Y es lo que la Sala estima ha sucedido en el caso de autos por cuanto valorando la prueba practicada y después del examen de las actuaciones. No tenemos el convencimiento de que el acusado haya tenido intención de quebrantar la medida de prohibición de aproximarse a la víctima que le fue impuesta en sentencia condenatoria recaída en fecha de 14 de diciembre de 2005, sino que creía firmemente que actuaba lícitamente”


En esta línea debemos de recordar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 748/2018, de 14 de febrero (Rec. 2196/2017) por medio del cual confirma la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Alicante por quebrantamiento de la medida cautelar, el acusado creyó erróneamente que con su conducta no incumplía la medida cautelar de prohibición de acercamiento a su expareja. Su abogada ya había interesado el cese de la medida y su expareja quería reanudar la relación con él. Además, no consta apercibimiento de incurrir, -en caso de incumplimiento de la medida-, en delito de quebrantamiento, respecto de la sentencia penal que mantenía las prohibiciones. Para la Sala no es tan importante el consentimiento de la persona protegida, como el error en que incurre el acusado al creer que con la información obtenida del Juzgado respecto a la manera en que podría conseguirse el cese de la medida, o la creencia de que, con arreglo a la información recibida, la letrada había solicitado ya el fin de esta, podía acercarse a ella. La referida Sentencia del Tribunal Supremo expresa lo siguiente:

“(…) No puede entenderse tal en cuanto que el acusado no ignoró en ningún momento que contravenir lo judicialmente acordado respeto a la medida que le impedía acercarse a su compañera era ilícito. El error, en los términos que aparece descrito en la sentencia recurrida, se proyectó directamente sobre la vigencia de la orden de alejamiento, es decir, sobre un elemento tipo. Un elemento de carácter normativo y no meramente descriptivo, consideración que no transmuta la categoría del error que sobre él recae como error de tipo excluyente del dolo. Aunque la distinción no es fácil cuando se trata de error sobre elementos normativos del tipo que determinan la antijuridicidad, y existen varias posiciones doctrinales, la mayoritaria sostiene que los errores sobre los elementos del tipo, aunque sea sobre elementos normativos, siempre son elementos del tipo y así deben ser tratados (entre otras STS 438/2018 de 3 de octubre ) Y en lo que tiene razón el Fiscal, tal y como plantea en el apartado último de su recurso, es que la Sala de apelación aplicó mal las consecuencias al error que apreció como error vencible de prohibición, al que, en embargo, dispensó el régimen previsto para el error de tipo, categoría en la que debe encuadrarse, según lo dicho, el que en este caso se apreció. Y así, aunque por camino equivocado, llegó al resultado idóneo, toda vez que el delito del artículo 468.2 CP no tiene prevista modalidad imprudente, el efecto sobre el caso concreto ha de ser la absolución, que por ello va a ser confirmada.”


Asimismo, debemos de destacar la Sentencia que hace referencia la anterior Resolución del Tribunal Supremo y recurrida por la Fiscalía corresponde a la Audiencia Provincial de Alicante, de 22 de junio de 2017 (núm. recurso 536/17) por medio de la cual la Iltre. Sala consideró ajustada a derecho la apreciación del citado error vencible, si bien no la consecuencia jurídica que al mismo se atribuyó. Según el criterio que expresó la Sala de apelación, el error de prohibición excluye el dolo, y en la medida que el artículo 468.2 CP prevé exclusivamente la conducta de naturaleza dolosa, la absolución devenía en obligatoria, concluyendo la Iltre. Sala lo siguiente:


"(...) FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio y el MINISTERIO FISCAL (MJ Peral) contra la Sentencia de fecha 11/01/2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL N.º: 16 DE- ALICANTE en el Juicio Oral -000668/2016, debemos revocar la referida Sentencia y, en consecuencia, absolver a Basilio del delito de quebrantamiento de medida cautelar, con todos los pronunciamiento favorables, así como acordar el levantamiento de las medidas cautelares que hubieran podido acordarse durante la tramitación de la causa, declarando de oficio las costas de esta apelación".


En esta línea debemos de recordar asimismo por su clarividencia la siguiente Sentencia de la Audiencia de Vizcaya, que establece lo siguiente:


“(...) En algunos supuestos puede resultar contrario al espíritu y finalidad de la norma protectora que una medida cautelar se imponga o se mantenga contra la voluntad contraria de la persona a la que se intenta proteger. En su consecuencia, analizando tal argumento desde el punto de vista estrictamente penal, debemos concluir que en los casos en los que la persona protegida por la prohibición de acercamiento manifiesta al obligado por la medida cautelar su renuncia a la misma, bien sea expresamente, bien mediante actos concluyentes, debemos entender que la infracción de la medida cautelar resulta atípica penalmente, de una parte, porque la conducta del acusado no atenta contra el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva (la seguridad y la tranquilidad de la víctima), y de otra, puesto que el obligado por la medida cautelar no es consciente de la vigencia ni de la vulneración de la prohibición que pesa sobre él.”


Asimismo, debemos destacar la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 25 de octubre de 2010 que, en esta línea resuelve conforme a lo siguiente:


“(...) el delito de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 del Código Penal, es esencialmente intencional, esto es, exige que siendo conocida por el sujeto la condena impuesta y la obligación de cumplirla, adopte no obstante una conducta o decisión a sabiendas de que con ello quebrantaba la correspondiente orden judicial. Por ello, dado que este tipo delictivo sólo comprende su comisión dolosa, ha de acreditarse fehacientemente tal voluntad intencional de incumplir la pena impuesta, esto es, se exige la voluntad del sujeto de sustraerse definitivamente a la pena, medida de seguridad o medida cautelar impuesta, frustrando de esa forma su efectividad, de modo que, dicho elemento subjetivo del injusto es uno de los componentes esenciales del mismo y sobre el que ha de recaer prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.”


En esta línea, debemos de destacar la siguiente Sentencia núm. 135/2019, a veinte de mayo de 2019, como resultado del procedimiento abreviado n.º 105/19 del Juzgado de Lo Penal N.º 3 de Gijón, que establece lo siguiente:


“(…)En consecuencia pese a haberse acreditado la vigencia de la prohibición de alejamiento impuesta en sentencia al acusado respecto de Jose Carlos y pese a las declaraciones de los agentes de que el lugar de los hechos estaba a menos de 300 metros del domicilio del mismo, teniendo en cuenta las declaraciones del acusado y del resto de testigos, surgen dudas a la juzgadora acerca de si el acusado actuó con intención de despreciar el mandato impuesto en resolución judicial poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo y en consecuencia en aplicación del principio in dubio pro reo se estima procedente decretar su absolución por el delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación.”


Por todo ello, si se ve incurso en un presunto quebrantamiento de una orden de alejamiento y/o prohibición de comunicación, no dude en ponerse en contacto con nosotros, le proporcionaremos la mejor estrategia posible para su defensa. No dude en ponerse en contacto con nosotros al siguiente núm. de teléfono 648 63 45 83. Trabajamos presencialmente y online.


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