Es importante tener en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el cual establece los principios que han de regir la contratación del sector público, encontrándose entre ellos:
“(…) la publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores» así como «la salvaguarda de la libre competencia”
El art. 122. 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece lo siguiente:
“1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho, o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”
El citado artículo, establece, por lo tanto, una regla general sencilla y contundente: la retroacción de actuaciones, lo que equivale a decir que un pliego una vez aprobado por el órgano de contratación no se puede modificar. Podemos decir que lo único que cabe es redactar una nueva versión y volverlo a aprobar, solo entonces se podrá publicar y empezar de nuevo el cómputo del plazo de presentación de ofertas.
En este sentido, debemos de sacar a colación el art. 124 de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece lo siguiente:
“El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”
Asimismo, debemos de recordar el artículo 136. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece lo siguiente:
“2. Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, de forma que todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a toda la información necesaria para elaborar estas, cuando por cualquier razón los servicios dependientes del órgano de contratación no hubieran atendido el requerimiento de información que el interesado hubiera formulado con la debida antelación, en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 138. Esta causa no se aplicará cuando la información adicional solicitada tenga un carácter irrelevante a los efectos de poder formular una oferta o solicitud que sean válidas. En todo caso se considerará información relevante a los efectos de este artículo la siguiente: a) Cualquier información adicional trasmitida a un licitador. b) Cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación. Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124. En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a: a) La clasificación requerida. b) El importe y plazo del contrato. c) Las obligaciones del adjudicatario. d) Al cambio o variación del objeto del contrato. La duración de la prórroga en todo caso será proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado.”
Asimismo, debemos de destacar el artículo 75 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, también se pronuncia al respecto y establece que:
“Cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones”
Por otro lado, debemos de destacar la Resolución n.º 61/2020 (Recurso n.º 1231/2019) de 16 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que indica que:
“cabe la modificación del pliego por causas distintas del error material, siempre que se retrotraigan actuaciones del procedimiento al momento anterior a la autorización del gasto, tiempo que, por lo demás, es aquel en que ha de aprobarse el expediente conforme al artículo 117.1 de la LCSP (…) Nada se opone pues a que, ordenada la retroacción de actuaciones, como hicimos, al momento anterior a la aprobación de los pliegos, que no es otro que el de aprobación del expediente y del gasto. (…)”
Referirnos por último a una importante resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución n.º 61/2020 (Recurso nº 1231/2019) de 16 de enero de 2020, que sienta una importante doctrina general respecto de la modificación de los pliegos: En primer lugar, en relación al momento en que debe retrotraerse las actuaciones a que se refiere el 122 el tribunal establece que cabe la modificación del pliego por causas distintas del error material, siempre que se retrotraigan actuaciones del procedimiento al momento anterior a la autorización del gasto, tiempo que, por lo demás, es aquel en que ha de aprobarse el expediente conforme al artículo 117.1 de la LCSP (…) Nada se opone pues a que, ordenada la retroacción de actuaciones, como hicimos, al momento anterior a la aprobación de los pliegos, que no es otro que el de aprobación del expediente y del gasto.
En segundo lugar, hace una oportuna distinción entre la consecuencia sobre el plazo de presentación de ofertas en caso de aplicar el 122 “establecer un plazo nuevo” y el 136 “ampliar el plazo de presentación de ofertas”. Y por último, fija claramente hasta qué momento del procedimiento se deben retrotraer las actuaciones en caso de modificación del pliego: a la fase previa a la aprobación del expediente, lo que implica volver a partir de cero, “(…) en fin, por lo demás, al producirse retroacción de actuaciones a la fase previa a la aprobación del expediente y de sus pliegos, lo que en realidad se hace no es ampliar el plazo de presentación de ofertas, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 136 de la LCSP, sino, antes bien, establecer un plazo nuevo, al amparo del apartado 1 del mismo artículo.
La Resolución 670/2019 de 20 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un recurso basado en la incorrecta determinación del CPV en un pliego, establece: (…) la determinación incorrecta del CPV es un error material y no debe provocar la nulidad del expediente, pues añadir un nuevo CPV no modifica el contenido de la licitación ni la naturaleza de la misma, sino que se considera como una mejora y complemento para que las empresas puedan concurrir a la licitación. Eso sí, al modificar el CPV debe ampliarse (abrir de nuevo) el plazo de presentación de ofertas para poder así dar cabida a las posibles empresas que tengan interés en presentar oferta y que no contaban con el CPV inicial. Concluye señalando que debe estimarse el recurso respecto de la ampliación de la descripción del Código CPV y añadir el CPV 92000000-1 en el lote 1, así como ampliar el plazo de presentación de ofertas para poder garantizar la participación de las empresas licitadoras. El tribunal vuelve a calificar como error material, lo que no es óbice para exigir la ampliación del plazo de presentación de ofertas.
En la misma línea Resolución 408/2015 TARCJA, de 4 de diciembre, “aun reconociendo que no estemos ante una mera rectificación y sí ante una modificación del contenido de los pliegos, no cabe olvidar que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento, por lo que la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación”.
Y Resolución 103/2018 TARCJA, de 20 de abril de 2018:
“(…) En definitiva, pues, si el procedimiento de adjudicación se encuentra en una fase muy incipiente como sucede en este caso, lo determinante -ya se trate de un error material o de una modificación del contenido de los pliegos- es que uno y otra puedan llevarse a cabo con plenas garantías para los potenciales licitadores afectados y sin merma alguna de los principios básicos de la contratación pública, lo que exigiría en todo caso la adecuada publicidad de aquellos cambios en los mismos medios de publicación de la convocatoria, el otorgamiento de un nuevo plazo para la presentación de ofertas y el ofrecimiento a aquellos licitadores que hubieran presentado oferta de la posibilidad de retirarla.”
Asimismo, debemos de indicar que el poder adjudicador debe garantizar que todos los operadores económicos interesados en participar en ese contrato tengan conocimiento de la modificación desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C?496/99 P, EU:C:2004:236, apartados 112, 115, 117 y 118). Asimismo, debemos de destacar la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-07-2014, rec. 2821/2012, con los siguientes razonamientos:
«La Sala de instancia explicita de forma clara, precisa y contundente las razones por las que entiende debe declarar nula la adjudicación contractual controvertida: en razón de que la nulidad parcial de las cláusulas del pliego de contratación declarada por sentencia firme, y el establecimiento de nuevos criterios proporcionadas en aras a respetar el art. 20.1. d), exigía nueva convocatoria del concurso. Tras la fijación de nuevos criterios señala era preciso la apertura de nueva convocatoria para que, en su caso, los licitadores adaptasen su oferta al nuevo marco.”
A efectos de tener una imagen global de la situación jurídica debemos de recordar el El concepto de “error material” en los pliegos de contratación. La calificación de un error o una omisión como material, de hecho, o aritmético. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado de una enorme trascendencia pues marcará el devenir de la licitación y su ajuste a la legalidad. Sobre este particular existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo, Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, que señala que:
“(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo.”
Todo lo expuesto en el presente escrito es de enorme relevancia a los efectos de conocer cuándo podemos impugnar los pliegos de un contrato público a fin de que sean respetados nuestros derechos como licitadores.
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