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No se me ha entregado el consentimiento informado en una intervención médica:





Por todo ello, debemos de indicar que la existencia de la información otorgada a la paciente debió de quedar constancia en la historia clínica como exige la ley de autonomía del paciente (art. 4.1 de la Ley 41/2002), y la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado corresponde al médico/servicio donde se realizó la intervención médica objeto del presente procedimiento. Como dispone el mencionado texto legal, todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no solo a la correcta prestación de sus técnicas (núcleo principal de su deber prestacional), sino también al cumplimiento de los deberes de información y documentación clínica, así como al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente (principio kantiano de autonomía).


Asimismo, el deber de información se encuentra recogido en el art. 16 del Código vigente de Deontología médica del Consejo General de Colegios Oficiales médicos de España, así como en la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (RCL 1986, 1316) y en la propia Carta de Derechos y Deberes del Paciente del Instituto Nacional de Salud.


Es la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la primera que reguló la exigencia del denominado Consentimiento Informado en nuestro derecho y deriva de la promulgación de la Constitución Española de 1978 (CE). A partir de la promulgación de esta ley, el ciudadano cambia su condición de mero enfermo para pasar a ser considerado usuario de los servicios sanitarios, nueva situación ésta en la que consecuentemente resalta el derecho a la información sanitaria; esto es, el paciente y sus derechos se configuran como los protagonistas. En definitiva, supone la sujeción de todos los poderes públicos (también los médicos) a la CE y a los derechos y libertades fundamentales recogidos en la misma.


Asimismo, es norma recogida en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por España que, de conformidad con el art. 10.2 CE, forman parte de nuestro derecho interno. Citamos sólo a título de ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1984 (Preámbulo y arts. 12, 18 y 29.2 y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de Roma de 10 de diciembre de 1959 (principalmente en su art. 8.2).


El TS 1ª ha catalogado el Consentimiento Informado como un derecho humano fundamental. Así en SS 12 enero y 11 mayo 2001 ha entendido que forma parte del “derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la auto disposición sobre el propio cuerpo”, y que es “consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”.


En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de marzo de 2011, que entiende que su omisión o defectuosa realización pueden suponer una lesión del propio derecho fundamental.


En esta línea debemos de sacar a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, 248/2019, de 18 de junio de 2019, recurso 395/2018, la cual refiere en su cuarto fundamento de derecho lo siguiente:


"...En este sentido, hay que tener en cuenta que todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, conforme a los dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo artículo 2 dispone: "...3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito. 4. "Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle... ".


Así como expresa la STS de 11 de Mayo de 2001, el deber/derecho de Información consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso

de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado - STS de 25 de Abril de 1994 -. Asimismo, la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1 CE, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 CE reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - STC 132/1989 de 18 de junio -, en el artículo 9.2 CE, en el 10.1 CE y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1.950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1.966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental.


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